По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями второй и третьей настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.
Комментарий к статье 72.2 ТК РФ
Впервые законодательно урегулирован такой вид перевода, как временный перевод по соглашению сторон. Соглашение заключается в письменной форме. Такой перевод заключается на срок до одного года, а в случае если перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - на срок не более периода отсутствия указанного работника. По окончании установленного соглашением срока работнику должна быть предоставлена прежняя работа. Однако если такая работа работнику не предоставлена (а работник не потребовал ее предоставления и продолжает работать), условие о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
Без согласия работника допускается только его временный перевод на срок до одного месяца при наличии обстоятельств, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, т.е. в случаях, когда поручение другой, не обусловленной трудовым договором работы, не может рассматриваться в качестве принудительного труда (см. ст. 4 ТК и коммент. к ней).
Перечисленные в комментируемой статье случаи можно отнести к категориям чрезвычайных, а перевод - в связи с производственной необходимостью (в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия для всего населения или его части). Временный перевод осуществляется на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, либо для предотвращения указанных случаев, либо устранения их последствий.
В случае простоя, т.е. временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также в случае необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника возможен перевод без согласия работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, однако при условии, что простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами (см. ч. 2 ст. 72.2 ТК). При этом следует иметь в виду, что при переводе на работу, требующую более низкой квалификации (например, снижение разряда, классности, категории и т.п.), необходимо письменное согласие работника. Это требование, надо полагать, относится только к случаям, указанным в ч. 3 ст. 72.2.
Временные переводы, указанные в ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи, относятся к категории обязательных для работника, а заработок его определяется по выполняемой работе, но не менее среднего заработка на прежней работе.
Другой комментарий к статье 72.2 ТК РФ
1. В комментируемой статье идет речь о временном переводе. Ее следует рассматривать в системной связи со ст.72 ТК РФ, которая устанавливает возможность заключения соглашения об изменении условий трудового договора.
При отсутствии условия о постоянном переводе для временных переводов устанавливается ограничение срока в один год. В соответствии с требованиями ст.14 ТК РФ, сроки, исчисляемые годами, истекают в соответствующее число последнего года. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Одновременно комментируемая статья устанавливает, что в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, срок перевода устанавливается до выхода этого работника на работу. В этом случае срок временного перевода может оказаться большим по длительности (например, при отсутствии основного работника в связи с отпуском по уходу за ребенком). При этом срок перевода, который считается временным, не конкретизируется. Прекращение его фактически будет зависеть от желания и возможности основного работника выйти на работу.
Если срок перевода окончился, прежняя работа работнику не была предоставлена, а сам он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.
Таким образом, законодатель, устанавливая срок перевода в один год, подчеркнул право работника, несмотря на то, что перевод производился по его собственному согласию, по истечении года вернуться на прежнее место работы. Этому праву корреспондирует обязанность работодателя обеспечить такую возможность.
В случае ограничения периода временного перевода сроком отсутствия основного работника охраняются права последнего, поскольку предполагается его возвращение к исполнению своей трудовой функции.
Если же по истечении года стороны трудового договора не сочли нужным воспользоваться указанным выше правом, как и в случае, если основной работник не вышел на работу (например, при расторжении с ним трудового договора или переводе), то временный перевод трансформируется в постоянный.
2. Перевод на другую работу без письменного согласия работника возможен только в случаях, предусмотренных ч.ч.2, 3 комментируемой статьи.
При возникновении чрезвычайных обстоятельств, при которых нормальное течение хозяйственной деятельности становится невозможным, работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя, но только для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий, причем на срок до одного месяца.
Равным образом, в случаях простоя, а также при необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, но только в тех случаях, если это вызвано чрезвычайными обстоятельствами, перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя также допускается, на срок до одного месяца.
Согласно позиции КС РФ подобные временные переводы без письменного согласия работника не являются принудительным трудом. В соответствии с Конвенцией МОТ N 29 "Относительно принудительного или обязательного труда" (1930 год) принудительным или обязательным трудом не может считаться, в частности, всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как то: пожары; наводнения; голод; землетрясения; сильные эпидемии или эпизоотии; нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений и иные обстоятельства, ставящие под угрозу или могущие поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или часть населения. Подобные нормы содержатся и в ст.74 ТК РФ (определение КС РФ от 19 февраля 2004 года N 55-О).
Вместе с тем, как подчеркивает ВС РФ, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу только в экстраординарных случаях, указанных в ч.ч.2 и 3 ст.72.2 ТК РФ, либо для устранения их последствий. Работодателем должны быть предоставлены доказательства наличия чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу (определение ВС РФ от 8 апреля 2010 года N 53-В11-1).
Показательным является следующий случай из судебной практики. Приказом главного врача Т. был временно переведен на должность врача сердечно-сосудистого хирурга поликлиники-работодателя без его согласия. По мнению работодателя, перевод Т. не противоречил положениям ч.2 ст.72.2 ТК РФ, поскольку отсутствие врача сердечно-сосудистого хирурга в поликлинике областной больницы ставит под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, что является чрезвычайным обстоятельством. Однако суд не согласился с этими доводами. Рассматриваемый случай, по мнению суда, не относится к экстраординарным.
Пунктом 17 постановления Пленума ВС РФ о применении судами ТК РФ предусмотрено, что при применении ч.ч.2 и 3 ст.72.2 ТК РФ, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя. Работодателем при рассмотрении данного дела не были приведены доказательства наличия чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу. Соответственно, был осуществлен перевод работника под предлогом производственной необходимости при отсутствии исключительных случаев, свидетельствующих о реальной необходимости такого перевода, в связи с чем указанный перевод признан незаконным.
Таким образом, работодатель не должен относить к чрезвычайным обстоятельствам свою, пусть даже высокую потребность в переводе работника на другую работу.
3. К числу гарантий, предусмотренных для работника при наличии чрезвычайных ситуаций и его временном переводе, согласно ч.ч.2 и 3 комментируемой статьи относится следующее:
- даже в таких случаях перевод на работу, требующую более низкой квалификации, может быть осуществлен только с письменного согласия работника;
- при таких переводах оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (о порядке исчисления средней заработной платы см. ст.139 ТК РФ и комментарий к ней).